法务年会 周和敏:中国企业跨境业务中亟需注意的中国海关法律风险

5月20日至21日，由法制日报社中国公司法务研究院携手中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、深圳市律师协会、深圳市蓝海现代法律服务发展中心、香港中国企业协会法律专业委员会联合主办，以“交锋：公司法务的力量与愿景”为主题的第五届中国公司法务年会（华南会场）在深圳举行，来自香港和内地的200多名大型企业总法律顾问、法务部负责人及外部律师等参加了本次会议。

经出席本次会议的嘉宾授权，蓝海中心将通过本微信号，分期推送演讲整理及PPT，敬请关注！

本期推送的是上海昊理文律师事务所高级合伙人周和敏在会上关于“中国企业跨境业务中亟需注意的中国海关法律风险”的演讲整理及现场PPT。

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我们昊理文律师事务所从事海关业务有十多年的历史了，目前境内在上海、北京两地有办公室，今天第一次在华南市场亮相，很高兴有这个机会。由于我们客户在华南的需求越来越多，我们也在考虑在深圳设立办公室。

今天我要和大家分享的题目比较小众，企业进出口活动的法律风险及防范。在中国目前形势下，企业面临的一个非常大的风险就是政府调查，、海关、税务局等，企业面对这些问题，一般都会感觉很无助，不知道如何应对。海关非常特殊，在中国的所有行政机关里，海关是唯一一个自己拥有警察的行政机关，它有行政执法权，也有刑事侦查权。如果其他的行政机关在调查中发现公司涉嫌刑事犯罪，，海关则不需要，自己有警察。同时海关的行政处罚权也集中在海关的警察部门缉私局，所以企业面临海关调查时，来的很有可能就是海关的警察。

海关法律风险和其他的合规风险相比有很多特殊性。第一，顺利通关并不能避免事后的追责。很多企业一出事就拿这个向海关抗辩，我向你报过了，你也查了，你甚至把我放行了，现在说我错了，要处罚我，最后要抓我坐牢？我们有个客户20年来一直用A税则号申报进口货物，后海关质疑该税号，认为公司申报的A税号不对，应该用B税号申报，经核税，企业漏交税款100多万，遂对企业进行涉嫌走私犯罪调查，后移送检察机关提起公诉有意思的是，A税号的税率从当初最高的40%一直降到最后的15%，海关认为对的B税号的税率一直是20%。企业说海关在A税号的税率降到15%之前怎么不找我呢，如果海关之前告诉我错了，我之前就不用交那么多税了，这样算下来，企业这么多年其实是多交了100多万的税。可能很多人会想不通，我报了20年，难道海关没审过吗？难道海关没有审查义务吗？甚至有人会拿这个向海关抗辩。从《海关法》来说，进出口申报是进出口货物收发货人的义务，你要确保向海关申报的项目和货物的实际情况相符，也就是你要如实申报，你报的不对，轻则构成一般违规，重则构成走私行为甚至走私犯罪。

第二，海关法律风险具有滞后性、累积性和爆炸性。如果企业在报关过程中报错了，但由于海关没有查到，企业会认为他们的申报是正确的，可能会一直这么报，这样，海关的法律风险就一直在累积了，等到有一天海关发现了，这个风险可能已经累积了好多年了，漏交的税款可能已经达到很大的数目。单位走私犯罪的起刑点是漏交税款达到人民币20万，包括关税和增值税以及消费税等。如果达到20万，再有偷逃关税的故意的话，企业就会涉嫌走私犯罪。一旦构成走私罪，单位会被处罚金，同时一定要有相关的主管人员，责任人员个人被判处刑罚。没有这样的人就做不了刑事案件，因为单位犯罪一定要有员工能代表公司的意志。这些员工一般会是物流经理、关务经理、财务经理等负责进出口业务的人，这些岗位从海关法的角度看可能是比较高危的职位。有人调侃说这是海关的养猪理论或养鱼理论，刚开始企业漏交税款不多的时候，先不动你，等你养肥了再来宰你。当然这只是一个玩笑而已。但这个说法可以很形象地说明海关风险的滞后性、累计性以及爆炸性。

第三，海关深改下企业不合规的法律风险骤然增大。6月1日开始，全国海关通关一体化改革将在上海开始试点。我们这个环节的主题是自贸区，说到自贸区，大家可能很关心海关会不会有什么优惠政策。针对自贸区，海关确实也出台一系列通关便利化政策，但相比于现在的通关一体化而言，自贸区的这些通关便利化政策已经不是那么重要了。简单地讲，改革后通关现场海关不管你了，你自主报关，报税号、价格、原产地等等，自己报税、打印税单。估价、归类等审查留到后续税收征管中心进行审查，一旦查出问题，后续海关再进行处理。改革后的海关大体可以分为两类，一是主管海关，二是口岸海关，现在更多的把问题留在主管海关解决。比如说你在深圳口岸报进来，但是企业不是在深圳，比如在湖南或者别的地方。你可以在这里报关，货物放行后发现有问题，把信息传给当地主管海关，由当地主管海关处理。以前企业通关时，通关现场海关还可以帮你看一看，把把关，现在在通关现场都不看了，一方面确实给了企业充分的贸易便利化，但另一方面对企业提出更高的合规要求，要求企业自行进行合规，企业要确保你所申报的要素都是如实的。改革的前提是海关相信企业都是好人，都是守法自律的，所以海关给你足够的便利。所以，如果一旦发现企业不合规，海关后续的处罚尺度也必然要从严把握。

那么哪些领域比较容易出海关法律风险呢？下面我和大家介绍一下。首先是一般贸易。一般贸易的风险都源自于申报，特别是进口时，如果涉税，申报的价格、税号、品名错误的话，税差风险非常大，累计到一定的数额（20万），就可能会有走私犯罪的风险。关于价格申报，我们处理过一个非常有趣的案例。我们知道，跨国公司都有转让定价，买卖双方的价格是在系统里设置好的，报关时只要在系统里点一下按钮，相关的合同、发票等都会出来。我们有个客户在新旧年度的系统更新的时候去对一票货物进行报关，由于系统出现错误，按照转移定价，比如应该卖16块的货物，结果出来的的合同价格变成了9块，但由于系统错误，系统出不来商业发票，于是企业就做了个形式发票，并把合同发票等交给海关，海关关员第二天审单时发现这个发票不对，要求企业提供商业发票。企业就回去在系统中重新打印合同发票等单证，但没想到的是，这个时候系统好了，出来的合同发票等价格变成16块了，公司员工也没看，就把这套交易价格为16块的单证又交给了海关。海关关员对于同一票货物拿到了两套价格资料，这个就初步建立了企业具有主观故意，再一查，企业之前类似的申报还有三票，累计漏缴税款的金额达到40多万，于是将案件移送缉私局进行刑事侦查。企业之前找了一个中介机构为其提供服务，他们向海关提供了很多份情况说明，内容概括起来有三点，一是承认我们低报价格，二是我们低报价格的原因是系统错误，三是希望海关从轻处罚。既然你都承认低报了价格，漏缴税款又达到起刑点，且有主观故意，海关也只能做刑事案件，否则海关会有渎职风险。我们介入后，我们的观点是企业没有低报价格，企业是如实申报。我们承认企业之前是卖16块，但企业这几票货物就是卖9块，企业的合同、发票、对外付汇等都是9块，所以企业没有低报价格。低报价格案件中一定有两个价格，一是真实的交易价格，二是向海关申报的价格，只有申报的价格低于真实的交易价格才是低报价格。我们所说的案例中，真实交易价格是9块，合同是9块，发票是9块，对外付汇也是9块，我们认为是如实申报。海关没有权力管别人卖多少钱，对于这种情况，海关只有不接受你9块作为完税价格，对该货物进行重新估价的权力。后来客户成功地避免了刑事风险。

由于时间问题，下面我就简单地介绍一下其他方面的海关法律风险。加工贸易中主要问题是帐册不平和擅自内销。由于单耗等问题，加工贸易企业的账册要保持实时平衡是很难的。企业平时要加强这方面的管理。最关键的企业千万不能擅自把保税的东西给内销了，擅自内销保税货物有很大的走私犯罪的法律风险。

特定减免税方面的风险就是擅自处置特定减免税。很多企业对此没有足够的重视。特定减免税要符合三特，特定的企业，特定的地区和特定的用途，擅自改变任何一个“特”都会给企业带来法律风险。很多外企会在同一个地点有三、四家法律实体，他们认为都是一家，如特定减免税申请人是A公司，但他们认为A、B、C、D是同一家公司，所以A公司的特定减免税货物可能会存放在B、C、D公司或由这些公司使用。特别要注意的是，擅自处置特定减免税货物会引发走私犯罪的风险，如你擅自将特定减免税货物在境内销售等。

出口退税方面，主要风险在于故意申报有高出口退税率的税号，从而骗取出口退税，这个情况前几年比较典型。骗取出口退税海关有权处罚，如果超过5万，有明显的主观故意，海关要移送到地方经侦进行刑事侦查。对于骗取出口退税，海关负责罚款，国税负责把多退的税补回去。从实践来看，目前对此做刑事的比较少，除非你有明显的主观故意。

在关联交易方面，主要的法律风险在于海关的价格质疑。前一段时间海关出台了新的报关单填制规范，新增了三个项目，要求申报时要确认是否存在特殊关系，特殊关系是否影响价格，是否有支付使用费。对于这三项的填制，企业感觉很晕。特别是关联关系是否影响价格这项，很专业，企业很难做出判断。对于特权使用费这项，企业担心如果我填是，是否意味着海关就要征我的税，如果填否，但一旦查实有的话，海关是否会处罚我。这几项申报项目，之前都是在海关质疑后，企业补充申报的内容，且之前对于因转让定价和特许权使用费的价格调整，企业一般也只须补税。但现在海关明确了你要申报，没有申报或申报错误是否意味着海关就可以对企业进行处罚了呢？对于关联关系影响价格，目前尚未明确要处罚，但对于特权使用费，如果未申报或申报错误，据了解，海关以后可能会有处罚。

对于特许权使用费，去年海关对于汽车行业进行了专项的稽查，几乎所有的汽车行业的公司都被海关稽查了特许权使用费，很多海关到现在还没查完。今年开始，海关由于受到外界的压力，将会对企业的特权使用费进行全面的稽查，如果企业有对外支付特许权使用费的，应尽早在专业机构的帮助下进行自查并做好充分的准备。

在并购方面，以前很少企业会想到并购的海关法律风险。如果你是资产并购，你买资产过来，后来海关发现这些资产是走私货物，被海关给没收了。如果你是股权并购，你把这家公司收购下来，收购完由你承担相关的权利义务，等你收购完后，海关查获发现之前公司的进出口中有违规或走私行为等，那么相应行政处罚或走私犯罪的法律后果还是要由你公司来承担。以前大家没有意识到有这么大的风险，所以给大家做一个提示。今后企业在并购进行尽职调查时，如果目标资产或公司有进出口行为时，应聘请专业的海关法律师协助，以避免可能出现的法律风险。

通过上面的分享，我们了解了海关不合规的风险点。那么这些不合规的后果给我们什么教训呢？

对此，企业可以问自己三个问题：贵司法规或者合规部门是否参与海关合规审查？如果没有参与，谁实际负责此项工作，是报关行还是其他顾问？法律部或合规部未参与海关法律合规工作，有适当的理由吗？我们发现，在我们处理的几乎所有的海关刑事及行政调查案件中，公司都存在这样的问题，一是公司事先均未进行海关法律、法规合规性审计，等出了问题才意识到这里面的法律风险； 二是公司或者认为这是通关问题而依赖报关公司，或者认为是税务问题而依赖税务顾问。

最后，我们来看看企业应该如何有效地防范海关法律风险呢？我们认为首先要定期进行海关合规性审计，在一般贸易中，我们要保证申报要素的准确性和合法性，比如税号、价格、品名等。之前为了通关的便利，海关推行过社会化预归类服务，做过预归类的在通关环节给予一定的便利。后来因为国家审计署的审计，现在对于预归类，取消了门槛，通关环节也不看你是否做过预归类了。预归类以前为了通关便利，现在海关通关一体化改革后，通关的便利也不太需要靠预归类服务了，但是企业自身的合规性的归类要求更高了，所以企业要转变观念，以前我做预归类是为了便利，现在更多是为了合规。在加工贸易领域，我们要加强对于保税货物现场管理以及手册核销审计；对于关联交易进口价格另行估价风险，公司要提前做好合规性抗辩。因为一旦海关对价格进行质疑，企业只有5个工作日准备材料，超过期限，海关取得另行估价的权力。价格质疑涉及到价格资料的收集等，不事先做好准备，5个工作日根本不可能完成。

其次，公司在进出口活动中要避免出现单位意志。大家可能了解，上海有一个奇怪的判决叫判决公司部门走私，即判某公司物流部门走私，我们知道，按法理，公司部门不是一个独立的法律实体，不能独立承担相应的法律后果，我想这个判决是个折中的做法，主要是因为缺乏单位意志的证据。所以公司在诸如人事合同的设计，组织架构，部门的分工等方面需要在专业人士的帮助下，从避免单位意志方面做好防范。值得注意的是，公司职位越高的人越容易被认定为代表公司意志。外企文化中大家的工作方式习惯用电子邮件进行沟通，且会抄送给很多人。有的高管每天会收到很多邮件，其中有的邮件可能根本没时间看。但如果关于申报价格、税号确定的邮件抄送到某高管，一旦申报错误可能涉嫌走私犯罪的情况下，该高管即使在邮件中没有明确表态或回复，但也可能构成明知但仍然放纵的主观故意，由于该高管的职权中可以代表公司，最后公司可能会因此而被认定为具有单位意志。

再次，正如前面所说，在并购中要关注海关法律风险。

最后，在海关稽查或调查中，要第一时间聘请专业人士，做好危机处理预案，做好充分的抗辩准备。对于主观故意，由于从事物流报关等具体业务的人员缺乏法律判断和思维，表述不严谨，很容易就在不自觉中留下可能会被认定为主观故意的证据，比如在我前面讲述的那个归类的案例中，企业在察觉到进口税号和出口国税号不一致的情况下，采取了一个非常错误的做法，将出口国发票上的税号进行涂改，就是这一行为被认定为公司存在主观故意。还有我们发现很多公司人员在讨论关税、税号等问题时，由于认识不错误，表述不准确等导致最终被认定为主观故意。如某关务人员向领导邮件汇报，经查，我司产品按照税则A税号和B税号都可以用，但B税号的税率更低，为了节约成本，所以建议使用B税号申报。这个关务人员不是故意的，他真认为这两个税号都是正确的，由于领导也不懂归类，他相信该关务人员的判断，所以回复同意。领导的这个同意，可能会给公司和自己带来刑事风险。该关务人员邮件中“为了节约成本”很有可能可以被理解为为了少交关税，领导的同意可以被认定为代表公司意志。

由于时间关系，今天的讲座到此结束，大家如果有问题，欢迎会后进一步交流，谢谢。