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商品房现售合同是否以出卖人取得商品房预售许可证明为生效条件？
对于上述问题，司法实践中存在不同观点：
第一种观点认为，依据《城市房地产管理法》第38条第6项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。因此，商品房现售的条件为所售房屋已具备房屋权属证书，否则现售合同无效。
第二种观点认为，：“商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。”
第7条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。”因此，商品房现售的条件至少为房屋“竣工并验收合格”，否则现售合同无效。
第三种观点认为，依据《商品房买卖合同解释》第1条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”
从该条的规定可推知，商品房买卖可分为两种类型：一种是未建成房屋的买卖，另一种是已竣工房屋的买卖，前者为预售，后者则为现售。因此，商品房现售的条件为房屋“已竣工”，否则现售合同无效。
第四种观点认为，实践中难以完全将商品房的现售与预售区别开来，因此，在处理此类问题时，应持折中的观点，，就认定合同无效。
因为根据《合同法》的规定，认定合同效力的依据是法律和行政法规，而《商品房销售管理办法》是行政管理部门对其进行行政处罚的依据。房屋买受人亦可据此要求出卖人承担违约责任。
同时，也不能因为出卖人在未取得产权证书的情况下出卖房屋违反了《城市房地产管理法》第38条第6项的规定，因为《城市房地产管理法》第38条第6项的规定是基于行政管理的目的而规定的，在理论上属于取缔规定，旨在对违反者加以制裁，以禁止其行为，并不否认其行为在私法上的效力。
我们认为，商品房现售合同不应以出卖人取得商品房预售许可证明为生效条件。
认定合同生效应当符合以下条件：
（1）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。房地产经营资格是用来证明开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。是否具备房地产开发经营的资格，是开发房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。在审判实践中，不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效；
（2）取得国有土地使用权证书或者使用土地的批准文件；
（3）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
（4）房屋已经竣工。不符合上述条件签订的商品房现售合同，因作为合同标的物的房屋违法，应当认定现售合同无效。
《城市房地产管理法》第38条第6项规定：“未依法登记领取权属证书的”房屋不得转让。实践中就该规定的性质存在争议，有观点认为该规定属于《合同法》第52条第5项规定的法律强制性规定，违反该规定的房屋买卖合同无效。
我们认为，依据民法理论，强制性法律规范大致可分为管理性的强制性规范及效力性的强制性规范。，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
因此，只有违反了效力性强制性规定的合同，才会导致合同无效的后果，而仅仅违反管理性强制性规范并不影响其在私法上的效力。上述《城市房地产管理法》的规定在性质上应当属于管理性的强制性规范，不应作为认定合同无效的法律依据。
1.房屋未领取产权证是否影响房屋转让协议的效力。物权变动是指物权的设立、变更、转让和消灭，转让是物权变动形式的一种，它是指当事人基于法律和合同规定移转物权，从而使物权的主体发生变化。以变动原因相区分，物权变动可分为依法律行为物权变动与非依法律行为物权变动。
前者除了要依据法律规定之外，应当充分尊重当事人之间的私法自治，且必须要采取一定的公示方法。后者一般直接依据法律的规定或者事实行为而发生物权变动，一般不要求公示。在市场经济条件下，一般交易都是通过双方的协议来进行，因此基于法律行为发生的物权变动是市场交易的法律形式，属于物权法规范的物权变动常态。
由于我国物权变动采纳了债权形式主义模式，因此，基于法律行为的物权变动，原则上采取“合意（或法律行为）+公示（登记或交付）”的方式完成，物权变动法律效果的发生，除了债权意思以外，还必须履行登记或交付的法定方式。
根据此种模式，当事人之间除了债权合意外，还必须要履行登记或交付的法定方式，否则不发生物权变动。对此，《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
然而，不动产买卖中，未经登记通常导致物权变动不能的法律后果虽早已为我国理论与实务界所接受，但此种情况下，为转让物权而订立的买卖合同是否有效，在物权法通过前，却一直存在较大争议，如在房地产买卖纠纷司法实践中，大量的买卖合同因欠缺房地产登记手续而被认定无效。此类司法实践由于对契约自由的干涉和当事人合法权益的漠视而遭到强烈的批评。
通常而言，合同仅仅表明双方当事人对于应为之特定行为的承诺，而该特定行为的实行即合同目的的实现，须通过合同的履行而达到。因此，只要当事人允诺事项的实行具有可能且不违背公序良俗，意思表示真实，则合同即应对双方发生约束力。
为此，合同的成立与合同的履行必须分开，合同的效力与合同的目的是否最终达到必须分开，而以物权变动为目的的合同，只要物权变动本身不伤害公序良俗，则双方一旦达成合意，合同即可生效，物权变动是否确实发生，与合同之效力毫无关涉。因此，房地产买卖中，房屋买卖一旦达成协议，合同即行成立并发生效力，房屋的交付与所有权变动登记，同为合同义务履行，与合同是否生效无关。
另外，如果将登记作为合同生效的条件，没有办理登记就导致合同无效，这就不利于确立违约责任，不利于对当事人合法权益的保护。因为如果一方在合同成立之后拒绝履行登记义务或者拒绝支付价款，由于合同已经成立并生效，此种拒不履行登记的行为构成违约行为，应当承担相应的违约责任。
假如未办理登记导致合同无效，非违约方将无法要求违约方承担违约责任，这明显有违诚实信用原则，扰乱正常的市场经济秩序。尤其是如果当事人双方已经愿意受合同约束，任何一方不能以没有登记为由而请求确认合同无效，否则，不仅不符合当事人意愿，而且因为无效后返还财产将会造成财产的损失和浪费，也不利于鼓励交易。
有鉴于此，：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续矛生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但产规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
这一观点改变了我国司法实践中一贯将登记的效力与合同本身的效力混同的做法，而将登记与交易本身区分开来，事实上确立了区分原则，具有重要的实践意义。
2007年通过的物权法吸收了这一有益的司法解释经验，第15条规定了区分原则，即：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
根据该条规定，在不动产交易中，签订不动产买卖合同是物权变动的原因，物权变动是这一原因行为的结果。买卖合同的效力与物权变动的效力是相区分的，除非法律、行政法规有特别的规定，登记只是一种公示的方法，当事人未办理登记手续只是不发生所有权转移，并不影响买卖合同本身的效力。买卖合同是否有效，取决于双方当事人签订的合同本身是否符合合同法的相关规定。
2.违反法律、行政法规强制性规定是否必然导致合同根本无效。在不动产买卖中，虽然登记行为不能影响买卖合同的效力，但如该合同本身违反法律、行政法规的强制性规定或国家、公共利益，自应无效。
《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。所谓强制性规定，与任意性规定相对，是指直接规范人们的意思表示或事实行为，不允许人们依其意思加以变更或排除适用，否则，将受到法律制裁的法律规定。
一方面，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效是合同法为保护国家利益、社会公共利益等重大事项对合同自由的法律限制。维护社会秩序是任何法律的共同目的，民法也不例外。但由于民法属于私法，以保护利益为目的，与行政法作为公法，以维护公法秩序为目的有本质区别，鼓励交易是合同法的重要精神，因此要谨慎地认定合同无效。对国家来说，干预合同应当是不得已而为之，只有在合同严重损害国家利益、公共利益时，或者在涉及消费者、劳动保护领域，为了正义的实现，国家才能进行干预。
另一方面，在强制性规定中，有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用，有些纯粹是为了保护特殊场合下的一方当事人的利益，有些是为了法律制度上要求的需要（如物权法定主义），有些则纯粹出于民法以外的法律规范目的，如行政管理上的需要等。【1】
注：【1】钱峰、唐明：《房屋未领取产权证不影响协议转让》，载《人民司法·案例》2009年第8期。
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