庭审实质化:一种证据调查方式的逻辑转变(下)

三、侦查主体的权力性因素：侦查取证方式

相比认知规律和作证动机，侦查人员的取证方式对证据真实性的影响似乎更加明显。按照《刑事诉讼法》第五十条规定的全面取证原则，侦查人员应当全面收集有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，这也是无罪推定原则的必然要求。然而，对以打击犯罪为最高目标的法律职业群体来说，“无罪推定”和“全面取证”看起来更象一种理想主义的道德标准，它们应当适用于检察官、法官及审查起诉和审判程序，而不是侦查人员和侦查程序。犯罪发生后，侦查人员通过初步调查锁定某个犯罪嫌疑人，并通过收集信息和证据不断增强对其有罪判断的内心确信，直至实施抓捕而宣布破案。破案之后，侦查程序就从“侦察破案”阶段过渡到“侦查取证”阶段，也就是从这一阶段起点开始，侦查人员的办案思维从“无罪推定”不自觉地转变为“有罪推定”。不证自明，侦查人员都会明确这一阶段的根本任务是围绕犯罪嫌疑人收集有罪证据和量刑证据，以顺利地报捕、移送审查起诉和定罪量刑。在这一目标的指引下，侦查人员按照自己对案件的犯罪构成要件事实的理解来收集证据，并不断甑别、筛选、过滤，将他们认为“真实”的有罪信息保留下来，形成证据，将那些“虚假”的无罪信息剔除，不断地消除矛盾，最终形成相互印证、高度一致、没有矛盾、排除合理怀疑的证据卷宗，如此，检察机关才会顺利批捕、起诉，。这不是客观全面的取证机制，而是一种选择性的取证机制，无论我们是否承认，它都在实际地发挥作用。这种选择性的证据形成过程，就是侦查人员审查证据、裁剪证据的过程，将他们认为不真实的证据加以过滤，呈现在检察官、法官面前的，仅仅是侦查人员认为真实的，并希望他们看到的证据和证据体系，即侦查卷宗。无论是检察官还是法官，面对这样的侦查卷宗，运用印证分析的方法来审查证据，都不容易发现证据背后的问题。

那么，选择性取证机制是如何运行的呢？观察实践，选择性取证有三个步骤：取证范围的选择，证据记录的选择和侦查组卷的选择。后两个步骤问题最为突出。

取证范围的选择针对所有潜在的相关证据，全面取证原则要求侦查人员对这些证据都加以收集，但在“有罪推定”的侦查思路之下，侦查人员会对取证范围进行限制。极端化的标准是，有利于定罪的才收集，不利于定罪的就不收集。例如，一起故意的侦查中，嫌疑人不认罪且辩解没有作案时间，侦查机关找到案发前后与嫌疑人有过接触的一些邻居、朋友，证实其有作案时间，但其妻子证明当天晚上丈夫没有出过门，侦查人员最终选择了前一类证人作证而没有向其妻子取证。之所以如此，是因为基于对侦查事实的判断，他们通常会认为证明嫌疑人有罪的证据才可能是真实的，证明嫌疑人无罪的证据很可能是不真实的，而且还会找出他们认为不真实的理由，如上述嫌疑人的妻子一定会因为亲情关系而编造事实，如果把她编造的陈述记录下来，就会和其他人的证言发生矛盾，不利于证据的审查认定。

相对取证范围的选择，证据记录的选择问题较为普遍，它主要存在于主观性证据的制作过程中。选择性的证据记录通常被误解为法庭所许可的“概括式”记载而被视为合法。侦查实践中，“概括式”记载是笔录制作的常规方式，它是指不失原意地概括人证陈述的事实并加以记载，而不是逐字逐句加以记载。就字面意义理解，“概括式”记载显然不同于“选择式”记载，因为后一方式是故意过滤掉很多应当记载的内容。但理解归理解，实际操作起来后，侦查人员很容易通过笔录概括方式而将无罪、罪轻信息过滤掉。以口供为例，在上世纪九十年代，侦查人员对嫌疑人的讯问很多是逐字逐句式记载，不仅认罪后如此，认罪之前的交谈过程也如此，讯问笔录会记载嫌疑人从不认罪到认罪转变之前侦查人员采用的讯问策略方法，特别是政策、教育、亲情感化的具体内容；如果嫌疑人坚持不认罪，则详细记录下他的每一个辩解理由。这样一来，通过对笔录的审查，就比较容易判断其供述是否自愿，辩解是否合理。但近年来，讯问笔录基本都用概括方式，如对审讯策略方法通常只用一句话加以记载——“此处进行政策法律教育两小时（略）”，根本无法反映嫌疑人从不认罪到认罪转化的过程。不仅如此，还突出地表现为口供的选择性记录，即所谓“供则录，不供不录”。如果嫌疑人不认罪，对其辩解通常不加记录；如果嫌疑人认罪之后又再反复，则会停止记录，待其转化态度后再加记录。在这种情况下，仅仅是审查这类笔录组合而成的侦查卷宗，如何能够判断讯问的合法性，以及证据的真实性、全面性？也许有人认为，对于职务犯罪嫌疑人的讯问，现在已有全程录音录像制度加以保障，两年内，公安机关管辖的所有刑事案件的讯问都必须录音录像【1】，未来，还可能要求对证人、被害人的询问过程进行录音录像，在同步录音录像制度的保障之下，主观性证据的真实性应能得到保障。但是，笔者的研究发现，选择性录音录像、选择性储存、选择性制作、选择性移送，而不是全程同步录音录像，已成为讯问录音录像制作和运用的常态模式【2】，换句话说，用录音录像制度来保障犯罪嫌疑人供述自愿性、保证口供证据的真实性和完整性的目标并没有真正实现。与口供、证言笔录相比，辨认笔录、指认笔录的选择记录的方式有所不同。如果说，口供笔录、证言笔录所选择的主要是有罪信息，过滤掉的是无罪信息，那么，辨认笔录、指认笔录选择的是辨认、指认结果，过滤掉的则是辨认、指认过程的真实、完整的信息。例如，一起盗窃案件的辨认笔录记载了被害人对犯罪嫌疑人的照片辨认过程：

“侦查人员将事先准备好的不同男性正面照片12张，分别编号为1-12号，无规则的排列在一张A4白纸上，对辨认人说明要求后，在见证人的见证下，将照片提供给刘某（被害人—笔录注）进行辨认。刘某将全部照片认真仔细看了一遍，然后指出：8号照片上的男子就是2015年11月25日晚上在某某酒店与我开房后，趁我不注意将我的苹果手机偷走的男子。至此，辨认结束。”

然而，后续的侦查发现，被害人刘某的辨认结果完全错误，其辨认出的8号男子仅有部分特征（圆脸、小眼睛）与实际的犯罪人相似，而该名男子的身高与犯罪人有明显差距。之所以辨认出错，是因为被害人在辨认之前已私下接触过8号男子的照片。然而，上述笔录并未记载侦查人员是否在正式辨认之前向被害人询问过犯罪人的基本特征，以及在案发后是否与辨认对象（或其照片）有过各种形式的接触。侦查人员可能认为这些信息并不重要，但对负责此后证据材料审查的司法人员来说，这些信息如果客观记载，将有助于判断侦查人员在组织辨认、指认过程中是否存在不当行为，以及辨认人是否因自身因素而影响辨认的准确性；如果缺少这些信息，仅仅根据上述笔录内容，根本无从判断辨认结果是否可靠。事实上，该案的辨认结果被发现失实，并非来源于司法人员对辨认笔录的审查，而仅仅是因为极其偶然的因素。

即使侦查人员在取证过程中遵循了全面客观原则，在提请批准逮捕、侦查终结移送审查起诉时，还会面临选择多少证据、选择哪些证据移送的问题，这就是侦查组卷。侦查组卷的过程就是侦查人员综合性地审查判断证据的真实性和充分性，对在案证据材料进行选择、组合，以构建指控证据体系的过程。然而，证据指向的多样性、指控证据的内在矛盾性都会再次考验侦查人员：如果不加选择地将全部证据材料进行简单组装，很容易导致证据体系内部矛盾丛生、合理怀疑难以排除。这就要求侦查人员运用一定的标准和技术来处理这个难题。实务中，侦查组卷的基本标准是一致性，运用的技术手段是证据的协调性。所谓一致性标准，是指选择组卷的证据应共同指向犯罪嫌疑人的犯罪行为，从不同侧面证明其犯罪构成要件的事实。所谓证据的协调性，是指组卷的证据能够相互印证或彼此协调，没有矛盾或者矛盾能够被合理解释或自然排除。由于上述组卷标准和技术手段的运用，侦查卷宗很难容纳无罪证据，即使在审查批捕、审查起诉环节时常被检察官发现证据问题，也很可能是侦查组卷的技术缺陷所致。不过，由于侦查人员天然的职业倾向，我们很难认为他们对无罪证据的过滤是一种刻意的伪证。

上述取证范围、证据记录的选择和证据组卷，都属于广义上“笔录权”【1】。相比取证手段本身，笔录权这种取证形式的法律意义更为重大，在传统刑事诉讼中，正是证据笔录决定了被追诉人的生死命运。不夸张地说，笔录权是侦查权最集中的体现。但是，笔录权又是刑事诉讼中最微妙的一种权力，它可由侦查人员按照个人意志对证据信息进行浓缩、过滤、裁剪、添附、篡改、修补，并利用取证对象（犯罪嫌疑人、证人、被害人）对笔录价值认识不足的劣势，诱使其马马虎虎的签字确认使之成为双方合意的证据，由此取得足够的证据效力。传统刑事诉讼中，侦查人员单方制作的侦查卷宗成为检察机关、，检察官、法官通过审查侦查人员的笔录制作是否存在漏洞和矛盾，判断证据真实性、合法性、证明力和全案证据的充分性。于是，侦查人员的笔录制作水平就与案件的处理结果之间紧密地联系起来。面对同一个案件事实，如果侦查人员笔录制作水平高、证据选择性强，那么，案件很可能会顺利批捕、起诉、判决；相反，仅仅因为侦查人员缺乏经验，导致证据矛盾较多，案件就更有可能被作出不批捕决定、退侦决定和撤诉决定。之所以如此，根由在于这种选择性的取证机制派生出与之相应当的印证分析的审查判断证据方式，侦查人员通过证据的选择，断绝了检察官、法官与原始证据之间的接触，使其难以独立观察、审视和思考，由此削弱了他们全面审查判断证据的能力。在这种机制下，如果侦查人员犯下错误，检察官、法官也很难发现。大量的冤错案件判决之所以酿成，一定程度上与此有关。并非因为检察官、法官素质不高、责任心不够，而是这些冤错案的侦查卷宗与那些真正有罪案件的侦查卷宗，在证据种类、数量、证据结构、证据印证方面并没有明显不同。

因为选择性取证的问题，实质化的庭审程序对侦查卷宗持以怀疑主义的逻辑立场：对看似印证一致，而被告人又否认有罪或者翻供的案件，应当更加谨慎对待；对控辩双方存在争议的事实、证据，应当通过直接言词的方式进行调查、审查，通过与证据（而不是其替代品）的直接接触，以及言词发问方式来审查其证明内容和证明能力、条件，通过自己的认知、经验和逻辑来判断其真实性，形成坚实的内心确信。庭审实质化的试点证明了怀疑主义的诉讼效果。案例一、二中，法庭调查不同程度地暴露了侦查人员的选择性取证问题，改变了法官对侦查笔录证明效力的认识，直接导致裁判结果的“意外”。具体而言，在人证出庭作证的前提下，辩护律师的交叉询问和法官的职权询问带来人证作证内容的不确定性。即使公诉人可以将直接询问的内容限制在笔录所载的范围，但无法预测和控制辩护律师和法官、特别是辩护律师的发问范围、重点和质疑手段。上述案例显示，面对辩护律师的探索式发问，控方人证有时陈述有利于被告人，而侦查笔录中根本没有记载的内容，有时则改变侦查笔录的陈述，但能够合理解释改变陈述的原因在于侦查人员笔录制作的问题。相比传统的法庭调查，实质化的庭审调查不加选择、最大限度地挖掘作证主体的知情范围，形成一种非选择性的证据调查机制，由此可以审查发现侦查笔录的选择性问题。在此意义上，“意外”的审判过程与审判结果恰恰是非选择性证据调查机制的价值体现。需要说明的是，也许有人认为，针对选择性取证问题，可以加强侦查机关执法规范化建设，强化其全面取证的意识和行为规范。笔者并不否认执法规范化建设有其积极作用，但不足以改变侦查人员的职业心理倾向，即使一个看似公正的警察，选择性取证问题仍难完全避免。因此，还需要从法庭调查角度加以限制。

四、余论

传统法庭调查和实质化法庭调查的根本差异在于对侦查卷宗截然不同的态度——信任或者怀疑，其背后是不同的证据真实观。传统法庭调查的逻辑本质上就是一种形式的真实观，它表现为对庭外阅卷、书面审理这种卷宗式的证据调查方式的依赖，以此为基础，证据的审查判断和案件事实的认定注重证据体系形式上的一致性和协调性，而不是个别关键性证据的真实性和证明力。这种逻辑下，只要指控的主要犯罪情节都有一定数量的证据证明，而这些证据之间能够相互印证，没有明显矛盾就足以认定被告人有罪。至于这些笔录证据是否是全部证据，其形成过程中是否有各种因素影响其真实性，侦查人员制作笔录时是否断章取义，则在所不问。笔者认为，这正是新法定证据主义理念【1】对刑事司法过程和结果产生的深远影响。在这种形式真实观之下，检察官、法官通过书面审理和阅卷审查来认定事实，在被告人认罪案件中，这没有什么问题，但在被告人不认罪或者翻供时则风险极大，因为不认罪或翻供行为本身就表明出现了事实认定的合理怀疑，在此情形下，通过选择性取证机制形成的书面证据体系未必能够有效地排除这种合理怀疑。

相比传统庭审，实质化庭审调查坚持实质真实观，关注每一个证据的形成过程及表现形式，对法官、检察官、律师的知识体系提出更高的要求，强调司法人员从每一个证据证明的内容出发，深入到每一个证据形成的过程，分析各种因素对证据真实性产生的影响。显然，传统的阅卷式审查和庭审复核笔录证据已不堪大用，唯有采用直接言词原则才可能实现上述目的。更进一层，实质化的庭审意味着对笔录式调查方式的解构，即以直接式的物证调查方式和交叉询问式的人证调查方式替代笔录的宣读和审查，。形式上，法庭证据表现为经过法庭调查的原物、原件（实物证据），以及全面、客观的庭审记录（笔录和录音录像）。这种审判卷宗不仅是一审的基础，也是二审审理的直接依据，因为从诉讼公正和效率的双重角度，二审程序均没有必要全面重复一审程序中的证据调查程序。

辩证地看，审判卷宗与侦查卷宗也绝非毫无关系。对绝大多数案件（公诉案件）来说，没有侦查就不可能有审判。从审判卷宗与侦查卷宗的关系看，一方面，对于控辩双方不存争议的侦查证据材料，庭审调查无须采取严格的证据调查方法，只需要由控辩双方予以确认。通过这种方式，无争议的侦查证据直接转化为庭审证据。认罪案件的审理基本都运用这种方式认定案件事实。即使在被告人不认罪的案件中，这种证据转化也大量存在，如案件来源、抓获经过、被告人身份信息、现场勘查笔录，等等。这也意味着，适用实质化庭审的案件，其审判卷宗实际上是由经过确认的无争议证据（侦查证据）和经过直接言词方式调查的争议证据（庭审证据）共同组成，以法庭证据作为中心。另一方面，侦查卷宗为审判卷宗的形成提供了线索基础，具体而言，侦查卷宗中的每一个证据材料都是法庭证据的线索来源，而法庭调查不过是通过直接言词式的证据调查方法，将证据线索来源转换为正式的证据。如控辩双方对一名目击证人的陈述（询问笔录）的真实性产生争议，则产生了该证人出庭作证之必要；不仅如此，控辩双方可以根据询问笔录所载的内容，初步分析该证人的知情范围、感知记忆能力、作证动机，拟定发问提纲，确定该证人的证明方向；庭审中，控辩双方以发问提纲为基础，通过深追细问或弹劾质疑，最大程度地挖掘或否定证人的证明价值，形成比询问笔录更全面、客观的证人证言。

总之，庭审实质化改革的本质是以实质真实观替代形式真实观，以审判卷宗替代侦查卷宗，从而摆脱侦查证据对审判的决定作用，使刑事程序真正从以侦查为中心转变为以审判为中心。在此意义上，在审判为中心的诉讼制度改革进程中，庭审实质化是极其重要的，也可能是最为关键的一个环节。