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案情
2010年12月9日中午，李某(女，21岁)因所乘坐的出租车在市内交通干道上发生小型交通事故，手臂皮肤被擦伤，回去后告诉其男朋友董某。董某遂带四名男子赶到事故地点，待交警处理事故完毕离开后，董某称自己的女朋友刚才乘坐该出租车受伤，要求司机(在事故中未受伤)支付一万元赔偿款“私了”，五人还对司机拳打脚踢。司机不敢还手，辩解说自己没钱，是替别人打工的。经讨价还价，双方谈好6000元“私了”。司机给车主打电话详细地介绍了事件经过并请求车主送6000元来“解围”，车主赶来向董某等五人支付了6000元。五人离开，将6000元挥霍一空，未交给李某。司机和车主报警，遂案发。公安机关对出租车司机未作伤情鉴定。
分歧
关于本案的定性，有三种不同观点：第一种观点认为应当定故意伤害罪;第二种观点认为应当定抢劫罪;第三种观点认为应当定聚众斗殴罪和敲诈勒索罪。
评析
笔者赞成第三种观点。即本案应认定为聚众斗殴罪和敲诈勒索罪。董某因女友乘坐出租车受伤而带四人对司机实施暴力并索要赔偿款，，因其情节和社会危害性严重而构成犯罪，但不同于自救犯罪。聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序，在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。敲诈勒索罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。
1.本案应定聚众斗殴罪和敲诈勒索罪
第一，五人的行为不构成故意伤害罪。公安机关未对司机作伤情鉴定，而且现已丧失做鉴定的条件，应当认为不构成轻伤，更不构成重伤。从常理上看，很可能是当时司机伤情明显偏轻，以致公安机关认为无必要做鉴定。将五人殴打司机的行为，若评价为共同故意伤害，因缺少轻伤以上结果而不成立;若评价为聚众斗殴，因缺少重伤结果而不能转化为故意伤害罪。此外，即使构成故意伤害罪，这种观点未对五人索要6000元的行为进行评价，亦显属不当。
第二，五人的行为也不构成抢劫罪。本案中五人当场使用暴力、当场取得财物，侵害了他人的人身权和财产权，看似已构成抢劫罪既遂，细研则不然。五人如果有抢劫的故意，完全能够把司机身上和车内的财物掠走，甚至再抢走车主的财物。五人实施暴力的强度和内容明显弱于该情形下以抢劫为目的而实施的暴力，目的不是为了制服司机的反抗，而是迫使司机接受其索赔数额。，既有报复出气、得理不饶人的因素，也有作为一种谈判手段的因素。司机可以与五人讨价还价，对于是否同意对方提出的赔偿数额有一定的自主权，意志相对自由。司机向车主打电话告知此事，五人未加阻拦，甚至持支持态度，可见五人的目的是索要高额赔偿，不同于以暴力胁迫的方法强取公私财物。不难看出，五人对索要6000元的行为的违法性认识产生了错误，未意识到已构成犯罪，以为只是要价较高(显失公平)而已。从全案看，认定五人在抵达现场之前就有索要钱财并殴打司机的故意比较符合实际，不宜认为五人因索要高额赔偿款未得到满足而殴打司机，或者索要高额赔偿款是在殴打过程中另起犯意。董某等五人“扣押”司机和出租车的行为，属于一种私力救济行为，不同于非法拘禁、劫持或者绑架行为。五人并非利用车主对司机的安危产生担忧而向车主索要钱财，明显不构成绑架罪。可见，五人的行为不构成抢劫罪，更不构成绑架罪。
第三，五人的行为构成聚众斗殴罪。本案中，董某一方多达五人，在市内交通干道上实施了殴打他人的行为，扰乱了公共场所秩序、公共交通秩序，符合聚众斗殴罪的构成要件，属“聚众斗殴”的类型。其中，董某是首要分子，另外四人虽然参加，但情节显著轻微，主观恶性不深，人身危险性不大，不宜认定为积极参加者。也即，本案中聚众斗殴罪只处罚董某，对另外四人不宜以聚众斗殴罪起诉。
第四，五人的行为还构成敲诈勒索罪，其中董某是主犯，另外四人是从犯。敲诈勒索是使用暴力、胁迫手段使对方产生恐惧心理，然后处分财产，进而使行为人取得财产。敲诈勒索罪可以包括一定的暴力行为。这里的“暴力”，应限于比较轻微的暴力，不能达到足以压制他人反抗的程度。一般认为，处分财产者必须是被胁迫者。表面上看，本案中处分财产者是车主，而不是被胁迫的司机，似乎不满足这一要求。其实，车主的意志受胁迫的程度相当轻微。司机让车主向五人支付6000元与让家人或朋友赶来向五人支付6000元应无差异，宜认为支付6000元的主体是司机，即司机的财产权被侵害，而非车主的财产权被侵害。五人对于勒索钱财持概括故意，至于由司机出钱还是由他人出钱在所不问。2000年《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》(已于2013年4月27日失效)规定：“敲诈勒索公私财物‘数额较大’，以1000元至3000元为起点。”本案中董某等五人索要6000元，显然已达到“数额较大”的标准。至于这一非法占有目的是产生于抵达现场之前，还是殴打司机之时，除了犯罪嫌疑人的供述外无其他证据证明，也无甚意义。五人未将索要来的6000元交给李某而是挥霍一空，可以进一步佐证其有非法占有的故意。如果事后五人将6000元交给李某，也不影响其行为已构成敲诈勒索罪，只不过可以作为重要的量刑信息。
第五，应当对董某数罪并罚。关于区分罪数的标准，存在法益说(结果说)、犯意说(主观说、意思说)、构成要件说、个别化说，其中构成要件说是我国的通说。如前所述，董某等五人的行为符合聚众斗殴罪和敲诈勒索罪的构成要件。其实，五人可以只索要合理数额的赔偿款(如300元左右)而不实施殴打行为——不构成犯罪;只索要高额赔偿款而不实施殴打行为——构成敲诈勒索罪;只殴打而不索要赔偿款或者只索要合理数额——构成聚众斗殴罪。本案中，五人殴打他人和索要钱财这两种行为同时实施，难以区分主行为和从行为、手段行为和结果行为。事实上，两种行为都是目的行为，都是主行为、结果行为。索要6000元钱的行为与聚众斗殴行为，不存在吸收、牵连关系，也不是想象竞合犯关系;虽然存在结合关系，但并非结合犯，貌似一罪实为数罪。依据刑法第六十九条的规定，应当对董某数罪并罚。
2.从民事法律角度看本案关联纠纷彻底化解
本案还涉及四个民事法律问题：一是，车主向董某支付6000元后，车主与司机之间是否成立民间借贷关系?二是，该6000元的所有权属车主?属司机?属董某?五人共同共有?属李某?三是，车主或司机能否索回6000元?若可以，应向何人索要?四是，李某所受人身损害应如何救济?笔者认为，该6000元系车主代司机向董某等五人支付，故车主与司机之间形成民间借贷关系，但可以与车主应承担的雇主责任抵消部分。该6000元又是董某等五人犯罪所得赃款，五人和李某对其均不享有合法的所有权，所有权应属司机。司机可以以附带民事诉讼原告人的身份要求五人赔偿该6000元，五人应向司机赔偿6000元，并对此承担连带赔偿责任。李某可以通过人民调解、行政调解、民事诉讼等途径寻求救济。
(作者系武汉大学法学院刑法学博士研究生、湖北省高级人民法院法官)
转自刑事备忘录
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