董少谋:我国民事诉讼公告送达制度探究

作者：董少谋，西北政法大学教授；闫向琼，西北政法大学民事诉讼法学硕士。

民事诉讼公告送达作为解决司法实践中一般送达方式无法送达时的最后手段，有着其独特的性质与优势。其衔接民事诉讼多项程序，贯穿着诉讼程序的始终，也是不少诉讼案件中裁判文书发生法律效力必不可少的条件，在保障当事人的诉讼参与权的同时，也对审判程序的进行起到了促进作用。但由于存在推定送达的性质，这就不可避免地导致诉讼信息并未被真正送达，进而损害当事人应有权益。

随着市场经济的快速发展，加之我国辽阔的地域、人口众多的现状，人口流动越来越频繁，民事诉讼案件不停增长，民事诉讼公告送达的使用率也一直呈上升趋势。然而该送达方式属推定送达的性质本身就决定了有效送达率的无法保证，并且民事诉讼公告送达也一直被作为技术性层面来看待，理论方面的研究也不成熟，加上我国现有的立法缺陷，共同导致了该送达方式在司法实践中凸显出不少问题。

（一）“下落不明”认定标准不明

《民事诉讼法》规定了该送达方式的两个适用条件，但对于受送达人“下落不明”的证明材料有何要求、认定标准如何确定、。通常民事案件中需要适用公告送达时，是由原告方来查明该情况确为属实。，具有很大的随意性，形式化严重。比如主要靠原告方陈述被告方下落不明现状的一面之词，或由本地基层群众组织或者本地派出所出具证明当事人近期下落不明的书面材料，再或者由该被送达人的其他近亲属或户籍所在地、经常居所地邻居出具证明材料等。并且对于民事一审是采取该送达方式送达的案件，。这种做法隐藏着弊端，因为自民事一审第一次公告送达至二审送达阶段，受送达人也有可能已经出现，并不符合“下落不明”的状态。虽然一审采用公告方式送达的案件，上诉至二审的情况并不多见，但若仅因此就淡化了民事二审中对适用公告送达的审查，也实属法律的漏洞之一。

在我国国内的企业，其注册登记地与实际经营地不一致的现象非常普遍，尤其是在经济发达的地区。在司法实践中，，当邮寄送达不成时，、无法送达”为由草率选择公告送达，这就使很多企业在“被判决”，甚至是“被执行”之后才知晓诉讼案件的存在。，，其原因之一或者是没有穷尽所有一般送达方式送达，或者是没有在案卷中按《民事诉讼法》规定记载采用该方式的原因和经过，违反法定的适用条件和程序，很可能会影响案件的裁判结果。尽管多数案件中受送达人确实存在下落不明的真实情况，但仍然不能排除原告方会恶意诉讼的可能性和主审法官滥用自由裁量权的情况，再加上不具可操作性的法律条文，，这种程序上的不正当很容易给受送达人的实体权益造成损害。

（二）公告内容不规范、见报费用偏高

：图略）

如图1所示，，仅仅表明案号、案由、原告和被告姓名、待送达的诉讼文书、法律后果和救济途径，公告所涉诉讼信息过于简练，意思表达不完整，不能准确确定受送达人本人，也不能得知裁判的详细结果。：公告内容应包括公告送达的原因、起诉或者上诉的要点、答辩期、出庭的时间与地点、相关的法律后果，如有裁判文书，公告内容除包括裁判文书的主要内容之外，也应注明上诉权利、。报社为版面排版考虑，公告内容一般都处于报纸的中缝中，并且中缝中公告的字体比其他版面的字体要小上很多，不易被发现识别，再加上大多数报纸受众很少会阅览报纸上的公告信息，信息传播的效果就更加难以达到。

：图略）

、受送达人住所地张贴和在报纸、信息网络等媒体发布。，。报纸公告一般是按字数计费，超量就会增加不小的刊登成本。根据见报速度的快慢还会有不同的收费标准，若是加急且须快速见报的，就得另外支付不少加急费用。报纸刊登公告的费用一般需要预付，而且一般由原告预支，最终由败诉方承担。，，民事诉讼公告送达的费用明显很高，并且减免公告刊登费用必须符合司法救济条件。据笔者多处调查得知，，，价格自然也就不统一，基本价格相差近100元不等。这种过高的民事诉讼公告送达的刊登费用，着实让不少当事人为节省诉讼成本而不顾诉讼信息的完整性，再加上公告报纸的种类繁多，，这种种原因加剧了诉讼信息的快速、完整获知和受送达人的确定上的难度。

（三）公告方式低效、形式化

公告送达方式一般有三种，，，对于下落不明的被告来讲此种公告方式的效果更是不值一提。从公告送达适用的前提条件来看，在受送达人住所地张贴公告，在诉讼信息的获取效果上虽比在前者更具有一定的可取性，但考虑到为此耗费的人力、物力和时间，此种方式在大多案件中不是最优选择。

，，。，公告报纸种类繁多，几乎是只要在全国范围内发行的报纸上，。，。无论是规定的专用报纸还是其他全国或者地区类统一发行的报纸，因其获取渠道窄和专业性，其受众群体都是有限且固定的，大多普通民众关注的报纸更多的是地方的新闻报纸或者娱乐类报纸。这导致普通民众从报纸上获知与其自身利益相关的诉讼信息的可能性很低。

《民诉法解释》对公告方式予以完善，增加了信息网络等媒体形式的方式。这是伴随着互联网的普及和发展，顺应了时代发展趋势的改革举措。虽然网络媒体和各式电子产品早已渗入我们生活的方方面面，获取信息的及时性和便利性前所未有，然而就采用信息网络公告的省份数量上来看并不理想。司法实践的落实与操作的滞后，无疑使该制度架空。

（四）公告期限过长

我国规定一般公告期限为自公告之日起60日。我国民事一审程序中答辩期为15日，，虽然民事诉讼公告送达在此时乃送达方式中最后一种相对可行的方式，但相比被告这些更具实质性意义的期限来讲，60日的公告期限显得过长。并且该送达方式实质上是一种风险分配机制，也即当被告有过错或者因客观原因不能送达时，由被告来承担不利后果，因此公告期限的长短不是问题的关键。一个案件从立案到审结民事诉讼公告送达的次数一般至少两次，每次公告期限为60日，民事普通程序审限一般为6个月，加上上述期间和刊登公告前后花费的时间等，一个民事案件普通程序的审判周期的真正完成耗时可达10个月左右。过长的民事审理周期不仅降低了诉讼效率，而且使民事法律关系将长期处于一个不稳定的状态，不利于市场的稳定和资源的流通。虽然期限的长短会对受送达人知悉公告内容的可能性造成影响，但对于整个民事诉讼程序的进行而言，无疑是推延甚至是阻碍了民事审判程序的正常开展。换句话讲，期限的长短对受送达人获知诉讼信息的可能性并不起决定性作用，过长的期限反而会影响诉讼效率价值，并起不到太大的实际意义。

在完善该送达方式的基础上，相应缩短其期限的方法并非不可行。若有人质疑倘若缩短后的期限不足够受送达人获知公告内容该如何处理，那么笔者想表达的是：即便不变动公告期限，仍然避免不了有人会以在60日以外的时间内得知公告信息为理由的。或者说60日的期限就是合理的吗？因此，问题的根源不在于单以时间上的长短来决定民事诉讼公告送达的效果，而是要着眼于该送达方式的完善和公告期限相结合的方式来共同提高其最终效果。

（五）缺乏有效救济途径

诉讼程序违法往往不为人们所重视，诉讼程序的救济机制也常常不为立法者们所关注。若民事诉讼公告送达程序存在瑕疵或者错误，且此制度又缺乏专门的补救措施，那权利人该如何维护自己的合法权益呢？在现有立法规定下，我们都只能选择申请期限只有6个月的再审程序来试图维护自己的权益，但受送达人在获知公告内容的概率本就低下的前提条件下，想必也更容易错过6个月的再审申请期限。更何况《民事诉讼法》第205条规定当事人申请再审的事由涉及该法第200条第1项、第3项、第12项、第13项情形的，应在6个月内提出。该规定均属涉及法律事实问题，民事诉讼公告送达本是程序问题，并不属案件内容本身，那试图通过再审程序来达到救济的可行性就变得微乎其微了。民事诉讼公告送达本就是不得已而为之的妥协的结果，适用的本身就容易导致恶意诉讼，如若再欠缺相应的救济程序，那受送达人被迫独自承担败诉的后果又救济无门时的负面后果恐怕也不容忽视。

1.诚实信用原则

在罗马法的诚信契约中，诚实信用原则是指除要按契约条款完成规定的给付外，更强调要遵循其内心的诚实观念。作为道德准则的法律化，它属于强行规定，。该原则的原本含义是指，民事主体应以诚实和善意的态度从事民事活动，要讲信誉，不故意规避法律和歪曲合同条款，合法行使民事权利，依法履行民事义务等。在民事诉讼程序中，它不仅将法律与道德融为一体，又将实体法与程序法相互衔接，不仅顺应社会经济的发展变化，满足解决司法实践难题的需要，而且更有利于达到公正与效率的有机统一。法律虽赋予公众一定的权利，但这并不能保证其能够按照法律规定该权利的原本初衷依法行使，若当事人违背法律的初衷行使权利，就构成权利的滥用。如果《民事诉讼法》中规定的该原则只是作用于个别制度与程序，不能全面落实与贯彻，那么民事实体法中规定的该原则也将成为一纸空文。

具体到民事程序法中的公告送达，，当事人是否能做到以善意、诚实的态度履行义务，在不侵犯合法利益的情况下行使其诉讼权利是最为重要的。民事诉讼中的送达不能有些是当事人的主观因素而并非客观原因导致。比如，为达到离婚目的，刻意隐瞒配偶长期外出的信息，；或为取得不法利益，编造虚假债权债务关系，通过与第三方的相互勾结，故意隐瞒或者提供错误的受送达人联系信息，企图通过缺席判决来实现其不可告人的目的；有的甚至是在缺席判决之后进入执行阶段时，又轻而易举地获悉被执行人的联系方式和地址，从而顺利完成执行。，应严格依照法律规定对公告送达的适用进行审查，诚实善意维护双方当事人利益，保证做到民事诉讼公告送达的审慎适用，杜绝司法资源的浪费。总之，将诚实信用原则融入公告送达之中，，尤其是当事人的诉讼行为，又利于节约司法资源，保障司法公正，维护社会安定有序。

2.程序利益保障原则

保障程序利益就是要保障当事人能够参与诉讼程序，即保障其有足够的机会表达自己的观点，能够富有意义地参与庭审，既能提出利于自己的主张和证据，又有反对对方的机会，还能够拥有必要的方便和救济途径，从而使自己的诉讼行为能对裁判发挥应有的作用。当事人的程序参与与诉讼主体相同，是正当程序的核心。因为如果能够使当事人参与进来，就会使其更可能认可裁判结果，即便会不免出现不认可裁判的结果的情况，他们也很有可能服从，但这种参与必须是能够影响审判的进程和结果。只有在制度上保障好当事人的诉讼权利，程序的展开才能在维护当事人利益和作出审判结果方面体现出正当性。该送达方式既然为当事人的程序参与提供了可能性，，使之能够得到实质性体现。这不但利于受送达人切实维护自身权益，而且有助于提高裁判的公正性。程序正义作为一种可触摸的标准，在正当程序下作出的裁判结果具有直观的公正性，如果正当程序的遵守能够为人们所感知，，那么判决也自然地获得了正当化的根据。因此，注重保护下落不明人程序权益的重要性毋庸赘述。

3.谨慎适用原则

，而送达的核心就是为了保障当事人的这个权利，实现民事诉讼的对审原则。当事人双方如果可以实现实质性对审状态进行诉讼是最完美的状态。然而公告送达是法律拟制的结果，其事实上并没有真正地完成诉讼信息的传递，并不能保证当事人确实获知诉讼信息，如果法律具备严谨的程序并提供尽可能多的民事诉讼公告送达途径，使受送达人获知信息的概率大大提升，就可以推定实现了对当事人知情权和对审利益的维护。因此，。

谨慎适用该送达方式不仅要通过与当事人、律师等沟通了解情况，尽最大可能地获知受送达人的信息，，让当事人经过充分考虑和利益权衡之后作出决定。，，随意适用该送达方式，忽视司法公正，否则就容易扭曲该送达方式的程序促进作用，破坏传播诉讼信息的价值。

从我国现行民事诉讼立法和适用来看，其并没能很好地保护当事人的合法权益，，若要想使民事诉讼公告送达朝着更利于诉讼信息传播的方向发展，为更大程度地保护当事人的程序利益，尽可能地减少民事诉讼公告送达对公正可能造成的损害，我们必须重视对我国民事诉讼公告送达的改革与完善问题，在做到与其他制度相协调的同时，最大限度地实现当事人的诉讼利益和审判的公正。

1.严格民事诉讼公告送达的启动程序

从域外的规定来看，其启动多以当事人申请为主，。，却也是当事人的一种不得已选择，换句话说，排除恶意诉讼的可能后，这并不是他们一开始就想采用的一种途径，而是他们在综合考虑、权衡利弊的情况下所作出的最终选择。所以，我国立法应明确哪些情况适用以当事人申请的方式来启动该送达方式，。并且在决定采用该送达方式之前，，由当事人决定是选择民事诉讼公告送达还是撤回起诉，。而对于二审中如何依职权适用民事诉讼公告送达的问题，笔者认为应同一审程序中一样先采用一般送达方式，民事诉讼公告送达方式的适用仍作为兜底方式，二审同样也应保留对当事人重新询问和再次调查的新证明材料，此时，。

2.明确“下落不明”的认定标准

对我国的此送达方式的两适用情形上文已作介绍，而对何为“下落不明”并没有统一的认识和规定。我国澳门特别行政区规定，被传唤人的最后下落或者由办事处经任何部门和当局核查当事人为人所知的居所等相关资料记录而无果时，才认定为“下落不明”。据此是否可以考虑这样规范“下落不明”的标准：首先，重视基层群众组织的调查。基层群众组织出具的基本身份证明、长期未在居住地的证明等。其次，社会调查。如准许在保障受送达人个人隐私的情况下妥善利用移动通信记录、银行账户消费地、聊天软件最后登录地、最新的网络购物收货地址以及旅途行程的实名制购票信息等，以确定那些刻意隐藏自己的受送达人的所在地，并且在出具相关手续后相关企业或单位应予以积极配合；或者由两名以上的受送达人的近邻等提供受送达人长期不在该居住地的书面证明材料。对于受送达人是企业法人的，可责令另一方当事人提供其实际营业地等，。最后，。，也有明确规定有关部门不准当事人自行查询另一方当事人住址信息的，。为获知当事人有效住址，、公安机关、工商行政管理机关，。据此，。

就查明受送达人下落的责任来讲，首先，从该《批复》可以看出应首先由公告送达申请方承担，在申请方非因主观原因或者相关部门不准个人查询时，。其次，从起诉条件的要求可知，“下落不明”的状态并不符合要有明确的被告的规定。因为“明确”一词不仅指被告是此人而非他人的确定性，还包括其附带的有效的个人联系信息。被告信息之所以要求“明确”，就是为了保证能够向其真实送达。由此可知，原告应承担补充查明被告方的送达住址、联系方式的责任，。，并未取代当事人查明义务的主体地位。

就履行查明义务的判断标准而言，只要当事人按照上文“下落不明”的认定标准进行，就可以认为达到了判断标准的要求。因为下落不明这种状态会使得申请人获取其准确住址的可能性极其有限，只要申请人提交的证明材料达到上文所述的“下落不明”标准，尽了最大可能地保障查询到受送达人下落，就可以认为达到了判断标准的要求。

3.统一公告内容

，意思表达不完整，不能准确确定受送达人本人，有的也不能得知裁判的详细结果，这也为逃避诉讼审判而故意不回应公告送达创造了机会。因此内容应当严谨，至少包括诉讼的全部关键内容：首先，列明当事人姓名和身份证号码以作准确的身份辨别。其次，说明公告的原因，诉讼文书的名称、关键内容和相关的法律后果，受送达人相关的权利义务等；要严格按照法律规定制作公告内容的主体部分，虽可根据不同的公告送达方式予以适当调整，但不得随意删减。最后，注明公告的期限及法律后果。

4.减轻公告费用负担

，公告费用着实偏高，并且不同的报刊价格也有所不同。为避免公告费用超过当事人的诉讼利益而产生的负面诉讼效益，合理解决民事诉讼公告送达费用的问题也显得很有必要。，，能及时收集并发布公告文书，还方便查询。再加上网络公益平台上传公告信息实属免费，也就不会出现以字数计价的弊端，这不仅能够保证公告内容的完整和传播质量，而且能在一定程度上降低当事人的诉讼成本。例如，。

另外一种思路也值得考虑。可以从分摊公告费用的角度出发，从适用该送达方式的事由来看，大致可分为两种情形：非恶意和恶意逃避诉讼。针对这两种情形，为实现真正的公正和打击恶意逃避诉讼的行为，我们可以指定不同的公告费用承担方法，以争取获得诉讼效益的最大化。（1）如果非恶意逃避，可由公告送达申请人承担。如有特殊情况，受送达人可以适当分担。缺席判决生效后可从受送达人财产中归还申请人代付部分。（2）如果属恶意逃避，由受送达人承担。费用可从其财产中支付，或由申请方先行代付，再从受送达人财产中归还。

5.改进公告发布方式

当前，我国的公告送达不仅方式单一，效果低下，浪费诉讼资源，而且增加当事人的诉讼成本，甚至还会使之演变成一种形式。域外称之为公示传唤或公示送达，即需做到诉讼信息的公告与公示的相结合，不仅要在媒介上公告还要在规定地方张贴告示。因此，为了更有利于受送达人及时知晓公告内容，是否也应考虑采用多管齐下、形成合力的民事诉讼公告送达方式？

要想进一步减少送而不达的现象，更好地建立多层次的民事诉讼公告送达方式，完善公告信息发布的途径尤为重要。伴随着经济与科技的飞速发展，民事诉讼公告送达的方式也应跟上时代的发展与人们生活方式改变的步伐。例如，选择报纸刊登公告时，不宜选用在报纸中缝细小字体刊登，除此之外更不应固守这样的错误观念，；要尽可能地根据受送达人身份与职业性质的不同来选择其相对更容易接触到的报刊种类，并可根据情况决定刊登的次数。对于偏远、条件艰苦的地区的公告，应尽可能地在当事人原住所地和当事人最可能的活动区域张贴公告。当然互联网传播速度快、波及面广、查询方便的优势也应予以充分利用。，并形成互助链接。例如，，，定期收集，并及时免费发布公告文书，还设有查询、下载功能。。为提高公众对该平台的熟知度，。此外，、、各大门户网站以及各大搜索引擎也可建立链接，方便社会公众随时了解自身是否涉讼。。

电视传播的受众量与覆盖面超过任何一种传播媒介，也可利用电视屏幕下方滚动播放的方式来最大限度地扩大当事人或利害关系人“知晓”的范围。另外也可根据调查所得的聊天软件最后登录地、最新的网络购物收货地址进行公告送达。

6.减少公告期限

上文已论述过，60日的民事诉讼公告送达期限未必就是合理的，这个时长也不是对民事诉讼公告送达效果起决定性的因素，反而降低了诉讼效率，且司法实践中也的确存在不少法官为减轻办案压力，避免审限超时而积极采用民事诉讼公告送达，以获得更多的时间与精力来处理其他案件。对于该期限问题，国内也有观点指出应予减少至两周。从国外以及其他地区来看，如日本、德国一般的公告期限多以自张贴之日起两周，。我国台湾地区为20日，依职权再次为公示送达的翌日即生效，而我国澳门特别行政区规定比较细致，分为自告示之日起生效、5日、30日等几种情况。总之，期限均明显短于我国内地的规定。但鉴于我国地域辽阔的国情，各地发展水平不一，把公告期限从60日骤降至两周也未必妥当。更何况该送达方式本就是一种无奈之下的方式，是所有的送达方式中相对可行的最后一种方式，在这种情形下自然要尽可能地提高获知公告内容的可能性，给予受送达人在送达方式和过程这一阶段最后的保障，哪怕实践中真正送达的可能性近乎零。所以，综合公告送达申请人参与诉讼的时间成本与受送达人的利益保护的要求，从民事诉讼公告送达方式的改进与诉讼效率两个角度进行综合考量，减少公告期限有一定的合理性和可行性，笔者认为缩短至一个月较为适合。

7.完善救济制度

诉讼程序救济机制是维护诉讼法律权威，强化诉讼程序意识必不可少的途径之一，然而诉讼程序的救济机制却不为立法者所关切。完备的程序救济机制也应是规范程序本身的客观要求和必要内容。对于一种具有推定送达性质的送达方式来说，在不可能保证诉讼信息真实送达，无法质证而缺席审判的非对审状态下，却没有相应的救济制度来防止公告送达在司法实践中被滥用或错用，这将极大地导致侵犯受送达人实体权利的现象发生，并且有些法律事实的发生所导致的权利义务状态的改变，也未必就能再恢复到诉讼前的原本状态。为此，建立一套适当的救济制度势在必行。

（1）设立民事诉讼公告送达的裁定程序

。前者是指在民事诉讼过程中，出现了某些情况后，应如何处理程序方面的问题。所谓涉及实体的问题，是指在特殊情况下，对案件应采取某种紧急措施时，涉及实体方面的问题，但并不是解决实体权利义务关系的问题。对案件所采取的应急措施，只是保证对案件的审理，而不是对案件审理后的实体权利义务的判定，如先予执行的裁定。因此对于民事诉讼公告送达也可以裁定的方式准予适用，不仅可以凸显民事诉讼公告送达的法律效力，而且可起到对其滥用、错用现象的遏制作用。虽然民事诉讼公告送达并没有涉及当事人多少实体方面的权利，却影响后续审理的程序与结果。对于以裁定方式确定是否适用民事诉讼公告送达的规范性程序，当事人若想获取事后救济，其救济程序也会更加地明确与规范。，还应在裁定书上注明适用民事诉讼公告送达的方式、时间、案由、受送达人、内容要点、期限、法律后果以及救济途径等。如裁定不准予适用的，应注明本院会采用的送达方式及原因。同时为避免发生不断起诉的现象，。对于公告受送达人又重新出现的情形，，注明原由、已进行民事诉讼公告送达后的审判程序，来确定重新送达的方式。

（2）设立民事诉讼公告送达异议程序

在民事诉讼公告送达的案件中，鉴于受送达人最终的出庭率很低，审判程序的进行与判决结果的作出绝大多数也都是在非对审状态下开展的，这种缺乏双方举证与质证的审理程序，判决的结果往往是利于公告申请方，对受送达人实体权利的损害的现象也是极易发生的。如果我国法律不对此设立更为完善的救济制度，将极不利于社会的稳定。建立相应的异议程序，便是对其漏洞的一种救济措施。比如，离婚类案件和民间借贷类案件的当事人，，便可以异议的方式进行救济，以尽量捍卫自己的应有权益。

实践中有观点认为，设立过多的救济程序会不免使得审判程序人为地变得过于复杂和冗长，无法保障审判程序的诉讼效率价值，也不利于社会经济关系的稳定。笔者认为：首先，如何处理诉讼效率与司法公正的关系。诉讼效率与司法公正都是法治的内在要求，不能只顾诉讼效率而忽视了实体与程序上的公正，尤其是能以看得见的方式存在的程序公正。不然只为或者说更多地为保障诉讼效率而作出的裁判结果也并没有真正地符合民事诉讼价值论与目的论的实质要求。其次，有权利必有救济。权利的行使也必然会出现权利被损害的现象，这种相生的必然结果就要求除在制定义务性法律规则的同时，还必须为之设立相应的救济制度，这才能使得当事人权利的享有并不是仅仅停留在法治理论阶段。最后，上文已述公告受送达人在审判程序中以及案件审结之后重新出现的情况确有存在，但往往并不是很多。这就说明对于民事诉讼公告送达救济程序的完善也并不会大面积地导致审判程序过于冗长与复杂，。，也有其他更为妥当的途径。

上文载于会刊《民事程序法研究》（第十七辑，韩波执行主编）（辅文略）

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