原载︱《行政法学研究》2018年第2期
【摘要】 ，但该标准并未改变行政行为成熟性的可诉性规则，秉持的仍然是行政程序中间行为原则上不可诉，只有对相对人权利义务产生实际影响的才可以纳入行政诉讼范围。实践中纷繁复杂的行政程序中间行为实践样态，需要结合个案把握该指导案例的适用标准，特别是该指导案例裁判要旨中的“且”字只具有强调意味，不能被其字面逻辑所迷惑，如此才能准确发挥该案例的指导价值。而且，第69号指导案例的实践意义远不仅仅在于明晰行政行为成熟性和可诉性的标准，更深远的价值在于引发诉讼类型化的进一步思考。
一、问题的提出
行政行为的可诉性，一直是行政诉讼理论和实践的热点话题。其中，带有过程性特征的行政程序中间行为的可诉性问题，更是引发一波又一波的讨论和热议。[1]行政程序中间行为，到底可诉不可诉，如果有可诉有不可诉的，那么，判断是否可诉的标准何在？在新修订的《行政诉讼法》实施之后，这个长期困扰行政审判实践的难题，并没有随着诉讼制度的更新迎刃而解。在新修订的《行政诉讼法》实施半年的时候，，排在第一位的问题就是行政程序中间行为可诉不可诉。比如：申请人向行政机关提出申请，行政机关向申请人出具《提供材料清单》，一次性告知当事人应当提交的相应材料。申请人认为部分材料申请人无法提供，认为行政机关出具的《提供材料清单》为其设置了障碍提起行政诉讼，对于该类清单，是否可诉？是否可以认定为中间行为不可诉？这类程序性行为表现形式层出不穷，除了上述通知提供材料的行为，还有诸如更改补充告知、中止通知等形式。
正当实务争论不休的时候，2016年9月30日，，其中第69号指导案例就是一个针对行政程序中间行为可诉性的工伤认定行政案件。这是一个典型的行政程序中间行为提起诉讼的情形，当事人对工伤行政部门作出的《工伤认定时限中止通知书》提起诉讼。对于这个中止通知的可诉性问题，第69号指导案例提炼的裁判要旨是这样的：当事人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益，对其权利义务产生明显的实际影响，且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济，而对该程序性行政行为提起行政诉讼的，。
从这个裁判要旨可以看出两个基本逻辑：一是，并非所有程序性行政行为都不可以提起诉讼，也并非所有程序性行政行为都可以提起诉讼，与理论通说相一致，即：“一个行政决定的作出往往包含告知、通知等程序事项，行政机关实施强制执行前还会催告当事人履行义务。这些程序性事项构成一个行政行为的准备过程，当事人一般不能单独对其提起诉讼。”[2]二是程序性行政行为可诉的条件是该行为对相对人权利义务产生明显实际影响，且还需要无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济。那么，为何需要给程序性行政行为提起诉讼限定条件？背后的理论逻辑是什么？如果必须限定起诉条件，到底应当设定何种条件？最高在行政审判发展的现阶段发布此指导案例，是在传递何种信号？该案例该具体如何理解和适用？在诉讼类型化的发展背景下，这个案例还能引发哪些思考？带着这些问题，笔者对行政程序中间行为的实务情形和制度逻辑演变进行了梳理，提出了一些思考，希望对同仁们深入讨论第69号指导案例以及隐藏在该案例背后的理论逻辑有所裨益。
二、行政程序中间行为可诉性标准的理论背景和政策演进
在探讨行政程序中间行为可诉性标准之前，有必要简要梳理一般原则上的行政行为可诉性标准、中间行为可诉性标准的背后考量，。
(一)理论背景
行政行为可诉性问题一直是行政诉讼制度运行过程中的难点，不同时期不同司法政策可能会适用不同的标准。但是，作为行政诉讼，被诉的行为有几项基本的指标是必须具备的，理论和实务界也有较为统一的认识，比如主体标准(行政主体)、内容标准(行使行政职责的行为)、法律未禁止标准(法律明确排除司法审查的自然不可诉)，等等。还有一项标准也是行政诉讼可诉性的内在要求，理论和实践的认识并不一致，且本身也是不断演变发展的，就是成熟性标准。成熟性原则起源于美国司法审查所形成的判例，对我国来说可谓是个舶来品，但对于分析和确定行政行为可诉性是不可或缺的。
所谓成熟性标准，是指行政行为只有发展到一定的阶段，已经达到了“成熟”的程度，才允许司法对其进行审查。[3]成熟性标准之所以能成为行政诉讼的一大原则，在域内外司法审查实践中发挥深层次的影响作用，不是一般的法律技术规则使然，而具有深厚的理论基础，即司法权对行政权既要发挥制衡监督的作用，又要秉持自身谦抑和克制精神，以保证行政权的正常运转，维护和发展社会公共福祉。在美国，，成熟性原则的基本原理是：避免过早裁决，，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告事实上感受到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。[4]
按王名扬教授在《美国行政法》中的理解，成熟性原则的法理主要在于两个方面：，陷入抽象的行政政策争论，，在需要裁判的问题出现前，不能预测未来可能发生的问题，当事人所攻击的行政行为不能是捉摸不定的、没有确定的问题。二是保护行政机关在作出最后决定之前，以及行政行为对当事人发生具体影响之前，，这是行政机关的专业性所决定的。[5]由此可见，成熟性原则尽管不是我国法律上的法定标准，但却为我们分析行政行为可诉性提供了内在规律性的规则。
之所以行政程序中间行为原则上不可诉，缘由就在于，不论是补正材料告知，还是更改补充告知，或者是第69号指导案例中的中止通知，都具有如下特性：一是附属性。尽管这些告知或通知是法定行政行为形式之一种，但与其他行为形式并不具有同质性，即这些程序行为不是完全独立的行政行为，并不是行政机关对相对人的最终意思表示，而只是行政机关处理与申请人进行沟通过程中的中间行为。二是程序性。一个完整的依申请行政行为，主要包括申请与受理、调查与处理、决定并送达等阶段。而这些告知或通知行为处于依申请行政行为的处理程序之中，既可以在受理阶段适用，也可以在调查和处理环节适用。从性质上说，与行政程序中常用的听取相对人意见程序相类似，并未对申请人的申请作出最终处理，属于程序性的沟通与确认性质，本身一般不会产生具有确定性的法律规制效果。三是效率性考量。效率是行政的生命线。为了避免因对程序性行政行为的过早审查而中断乃至阻碍正常的行政程序进程，一般以尚未成熟为由不将单独对程序性行政行为提起的诉讼纳入司法审查范围。此外，将程序性行政行为纳入最终实体行政行为一并进行审查，既符合法律救济效益，也可避免程序性行政行为和最终行政行为两个救济程序并行而可能发生结果不可调和的矛盾。[6]
(二)司法政策演进及其逻辑
行政程序中间行为的可诉性问题，不仅是理论争议的热点，，也一直在关注这个问题，并尝试给出各种回应。以笔者的了解和认识，最近几年以权威规范的形式，，这应当是第三回了，由此可以管窥到政策演变的逻辑。
第一次对这个问题的明确表态，、，该司法解释第3条规定，公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。这里确立的司法逻辑，是在诸如行政许可等行政行为程序中，行政机关基于履行职责的需要，往往与相对人之间存在通知提交材料、听取意见等程序互动行为，这些行为往往为实体行政行为所吸附，原则上不具有单独可诉性。但是，中间程序行为不可诉也并不是绝对的，“有时过程行为也可以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益，如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉，则可能使司法救济丧失有利时机，甚至失去意义。我们认为，为了及时有效地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通常标准的一个例外。”[7]
第二次对这个问题的表态，、，该司法解释第2条第(1)项规定，因申请内容不明确，行政机关要求申请人作出更改、补充且对申请人权利义务不产生实际影响的告知行为，公民、法人或者其他组织对该行为不服提起行政诉讼的，。之所以这样规定，“这是因为，告知乃行政机关受理政府信息公开申请之后，基于对申请书内容的审查而作出的一种程序处置，是一种中间阶段的行为，尚不属于最终的行政决定。”该项规定本来没有但书后边的内容，是因为征求意见过程中不少学者和法官认为，，以防止行政机关滥用该项程序性行为。[8]
第三次对这个问题的表态，。该案例的裁判理由认为：“被告作出《中止通知》，属于工伤认定程序中的程序性行政行为，如果该行为不涉及终局性问题，对相对人的权利义务没有实质影响的，属于不成熟的行政行为，不具有可诉性，相对人提起行政诉讼的，。但如果该程序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，并且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济的，则属于可诉行政行为，相对人提起行政诉讼的，。”相对于之前的司法政策，该案例坚持了程序中间行为原则上不具有可诉性的既有立场，但在具有可诉性的例外判断标准上，似乎又有了新的变化。有研究认为，、形式主义立场转向主动、实质利益审查的立场。这一立场，与新修订的行政诉讼法以解决行政争议为目的，监督依法行政，侧重对行政诉讼原告诉权及事实利益的保障是一脉相承的，也是形式法治向实质法治推进过程中的一次突破。”[9]
梳理这三次表态，不难看出，对待行政程序中间行为，不论是材料补正告知，还是申请内容不明确告知，抑或是程序中止通知，：以不可诉为原则，以可诉为例外。再仔细一看，可诉的标准好像有细微的差别，第一次表态与第二次表态文字表述不同，但实质内容基本相同，即：当行政程序中间行为对当事人的权利义务产生实际影响的时候(包括事实上终止程序的情形)，该中间行为可诉，但第三次表态，似乎在此基础上，又有所变化，可诉的标准变为了“对其权利义务产生明显的实际影响，且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济”的条件，其中的“且”字句到底意义何在？有何意蕴？难道，除了对当事人权利义务有实际影响，还需要“救济无门”的条件？
三、行政程序中间行为的实践样态及其可诉性标准
受第69号指导案例的启发，我们不妨对行政程序中间行为的可诉性问题做一个实践性的类型化梳理，这样可以更有针对性地延伸指导案例的适用范围。这是因为，行政是丰富多彩的，中间行为名称多样，形式各异，但在确定是否可诉问题上，则不可一概而论，需要分门别类地加以整理分析。
(一)典型的程序性告知行为
这类程序行为，仅仅具有程序告知性质，并没有实际处分相对人的实体权利义务。“这些程序性行政行为是实体性行政行为的手段和工具，是为实体性行政行为服务的，它们与实体性行政行为交织在一起，从而经常为实体性行政行为所吸附，往往不具有诉讼意义上的独立性。”[10]典型的例子，比如政府信息更改补充告知行为，一般是由于申请人的申请内容不明确，而告知申请人进行更改补充，同时没有设定申请人新的权利义务，属于典型的程序性中间处理行为，不具有最终决定效力，。
其实，政府信息公开实践中还有一类更改补充告知行为，不是因“申请内容不明确”，而是被要求补充所申请公开的信息“与自身生产、生活、科研等特殊需要的关系”，对此，只要行政机关后续没有漠视申请人的权利，一般也可以认为不具有可诉性。比如在赵某某诉国家卫计委信息公开一案中，国家卫计委对赵某某作出《政府信息依申请公开告知书》，告知赵某某：请补充说明所申请公开信息与生活特殊需要的关系。赵某某在按照更改补充告知书的要求进行了回复，国家卫计委后续作出了正式的信息公开告知书。赵某某不服该更改补充告知行为，。经过二审审理，，对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为，。本案中，国家卫计委向赵某某作出被诉更改补充告知行为后，赵某某已予以回复，且在赵某某提起本案诉讼之前，国家卫计委已对赵某某的政府信息公开申请作出了政府信息公开答复。由此可见，本案被诉告知书只是国家卫计委履行政府信息公开职责的一个环节，并非对赵某某权利义务产生实际影响的行政行为，。赵某某对其提起诉讼，不符合法定起诉条件，裁定驳回起诉并无不当。[11]
(二)程序性告知同时附加义务。
这类程序性告知行为，不仅针对相对人的请求事项作出程序性处理，而且往往还给申请人设定了一定的义务或不利后果。典型的表现形式如在要求申请人补充提交材料或更改补充之后，附加要求申请人在更改补充之后重新予以申请，或者告知申请人逾期不更改补充的视为放弃申请。这类告知行为，形式上是中间程序行为，实质上也是一种终局处理决定，对当事人的权利义务有实际影响，在司法审查上符合成熟性标准的要求。“任何标准都有例外。‘正常行政程序的最后阶段已经完成’的标准不是绝对的。在有的情况下，尽管行政程序的最后阶段尚未完成，但行政行为已经对公民造成实质性的不利影响的，应当认为这个行政行为已经成熟”，具有可诉性。[12]
在另一件信息公开案件中，行政机关对申请人的信息公开申请，作出政府信息更改补充告知书，内容为：“您填写的政府信息公开申请未明确所需政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述，本机关难以根据此申请确定具体的政府信息。根据《政府信息公开条例》21条第4项的规定，请您更改、补充所需政府信息的内容描述后再行申请。”这里的更改补充告知，就是这种附加义务的行政程序行为，对当事人的权利义务产生实际影响，因而是可诉的。[13]这是因为，一则，这样的更改补充告知相当于最后处理决定，最后处理决定自然是对申请人权利义务产生实际影响的行为。那么，为什么这样的告知就属于最终处理行为呢？因为，行政机关的告知行为相当于申请人申请程序的终结性行为，告知申请人更改补充后重新申请或逾期不更改补充视为放弃，言下之意本次申请程序将以告知的形式终结，申请人进行更改补充则视为新的申请程序，申请人不更改补充，则行政机关也已告知视为放弃，无须再作最终处理。二则，这样的告知行为，实则上改变了申请人的法律地位。评判行政行为是否成熟，当事人的法律地位是否因为该行政决定而改变是重要判断标准。申请人申请信息公开，行政机关认为申请内容不明确，告知更改补充，如果更改补充告知仅仅是纯属程序性附属行为，并不改变申请人的行政程序当事人地位，而如果更改补充告知后重新申请或逾期不更改补充视为放弃申请，相当于在事实和法律上终结了申请人在本次信息公开申请程序中的当事人地位，应当认定对申请人产生了不利影响，具备了司法审查的必要条件。
(三)行政程序中间行为虽在文字上没有附加“看得见的”不利影响，实质上具有“看不见的”不利影响
这类中间行为的可诉性判断，具有一定的隐蔽性和欺骗性，不能仅仅看中间行为的载体，而要透过现象看本质，抓住当事人权利义务实际影响的实质。第69号案例就是此类型的行政程序中间行为，仅仅看《中止通知书》，看不出任何对当事人实体权利义务具有实际影响的地方，但一旦深入行政争议的内容，并结合争议处理推进的可能性和前瞻性，如果该程序行为导致争议推进成为不可能，而且也看不到该中间阻却性的程序性行为有可预期的消除的可能的时候，则这样的程序性行为，实质上对权利义务产生了实际影响，自然就具有了可诉性。
该案裁判理由一语中的，“虽然被告作出《中止通知》是工伤认定中的一种程序性行为，但该行为将导致原告的合法权益长期，乃至永久得不到依法救济，直接影响了原告的合法权益，对其权利义务产生实质影响，并且原告也无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济。因此，被告作出《中止通知》，属于可诉行政行为，。”
由此也可以看出，第69号指导案例裁判要旨中的“且”字句，不完全是条件的并列句，更具有强调的意味，不能据此认为程序性行政行为可诉性的标准，必须符合权利义务实际影响且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济双重标准。[14]可见，第69号指导案例看似对此前程序性中间行为的可诉性确定了不一样的受案标准，但改变的只是形式和文字表述，实质上“万变不离其宗”，坚持的仍然是对相对人权利义务有实际影响这个核心标准。这是理解和适用第69号指导案例的关键所在，也可以有效避免审判实务对该案例的机械适用。
(四)反复使用程序性告知行为
实践中，特别是司法政策明确规定程序性告知行为原则上不具有可诉性的背景下，有个别行政机关为了实现“排除司法救济”的不正当目的，滥用程序性告知行为，导致当事人的合法权益遭受不利侵害。比如，在政府信息公开领域，申请内容不明确时的程序性告知，本来是为了在最大限度满足公民知情的权利和最大限度地降低行政成本、提升信息提供质量效率方面实现均衡。但是，实践中，有的行政机关反复以申请人的申请内容不明确为由，多次以更改补充告知的形式对申请人进行程序性告知。对此，笔者认为，从严谨、规范执法和建设服务型政府的角度分析，行政机关的程序性告知，一般以一次性告知为标准，这既是行政执法本身的内在要求，也为《行政许可法》等法律所明确规定。因此，如果行政机关对同一履行职责申请，作出了两次以上(含两次)的程序性告知行为，则有必要纳入司法审查的范围，并由行政机关说明证明反复使用程序性告知行为的合理性和正当性，以防止行政机关滥用程序性告知行为，不当侵犯公民的合法权益。
四、延伸思考：诉讼类型化背景下的案由选择
第69号指导案例为我们处理此类争议提供了重要指引，但在新修订的《行政诉讼法》或明或暗推行诉讼类型化的背景下，[15]笔者也在思考，这类争议到底是如本案这样提起撤销之诉，还是提起履行职责之诉更为适当？特别是对第69号案例的案情，或许可以说两条诉讼救济路径都可以选择，即：第一条路径，就是该指导案例所走的路径，当事人提起撤销之诉，请求撤销中止通知，一并提起要求继续履行职责的诉讼请求，，判决撤销该中间程序行为，并责令继续履行职责。第二条路径，是当事人直接提起履行职责之诉，当行政机关以中间程序性行为作为自己不构成不履行法定职责的抗辩理由的时候，，中止通知的中间程序行为不能有效阻却行政机关履行职责，也就是说不构成行政机关不履行职责的法定或正当理由的，可以否定掉该中止通知行为的有效性，认定行政机关构成不履行工伤认定职责，并直接判决行政机关履行职责。
在诉讼类型化的背景下，笔者认为，尽管第一条路径具有“语境化的合理性”，我们的行政诉讼模式就是以撤销诉讼为模型构建的，当事人习惯于提起撤销诉讼，法官也常常自觉不自觉地以撤销诉讼为模板来衡量诉的适当性和诉讼理由的可得性，但是，按照诉讼类型化的意蕴，第二种路径即提起履行职责之诉更符合行政审判实质要旨，不仅有利于为相对人权利保护提供具体方式，，也有助于实现行政争议的实质性解决。之所以在诉讼类型化改造取得重要进展的时候，第69号指导案例还是推荐了“次优选择”的撤销之诉，背后深层次的因素有很多，：“通常情况下，原告对于诉讼类型并不表现得多么疏离，因为他在诉讼请求中表达的想要实现的目的本身就已经自然而然地体现为一个具体的诉讼种类。对于诉讼类型不习惯、不熟悉甚至有意排斥的往往是法官，因为他已经在单一的撤销之诉的环境之中浸淫太久，以至于对于任何争议都习惯性地运用合法性审查的方法。”[16]
由此可见，第69号指导案例在为我们明晰中间程序性行政行为可诉性的标准的同时，其附带提出的诉讼类型化的思考，或许比案例本身提供的裁判要旨和规则更有意义，也更有价值。
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